湖南妙锦囊生物科技有限公司：

　　我局于2022年4月15日作出《行政处罚告知书》（常市监罚告〔2022〕22号）。因其他法定方式无法送达，现根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第八十二条第（五）项的规定，将该《行政处罚告知书》予以公告送达。自公告发布之日起经过30日，本行政处罚告知书即视为送达。

常德市市场监督管理局

2022年4月24日

常德市市场监督管理局行政处罚告知书

常市监罚告〔2022〕22号

湖南妙锦囊生物科技有限公司：

　　由本局立案调查你公司涉嫌未经许可从事食品经营和涉嫌经营添加药品的食品案，现已调查终结，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定，现将本局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容告知如下：

　　2020年6月10日，常德市公安局根据本局提供线索对你公司经营场所进行搜查并扣押你公司经营予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉1882盒（规格2克［0.25克/粒×8粒］/盒）及一箱予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉（试用装）。2020年6月14日，本局委托中国检验认证集团湖南有限公司对常德市公安局扣押上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉（规格2克［0.25克/粒×8粒］/盒，生产日期2019-09-11，保质期24个月）抽样检验。2020年6月19日，中国检验认证集团湖南有限公司出具检验报告（N0:4303200612431-S）,检验结论；他达拉非实测值3.03×104 mg/kg。你公司接到检验报告后在复检申请有效期内未提出复检申请。为进一步查清事实，报经领导批准，于2020年7月 10日对你公司予以立案调查。因案情特别复杂，经本局部门负责人集体讨论决定，案件调查期限延长至2022年5月5日。

　　经查，你公司于2019年9月29日经本局核准登记，取得有限责任公司营业执照，于2019年11月28日取得由武陵区市场监督管理局颁发食品经营许可证。

　　你公司在未办理食品经营许可证期间，从生产者湖南茗绘生物科技发展有限公司购进上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉于2019年9月29日至2019年11月27日以299元/盒、699元/3盒、899元/3盒价格通过微信公众号“妙锦囊送健康”网络销售732盒，销售收入197909元（明细见下表），同时积分免费兑换418盒（以1元/分赠送购买者积分，购买者累计300分后，可按300分/盒标准免费兑换）。因你公司不能提供进货票据及进货查验记录，你公司未办理食品经营许可证期间购进上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉数量无法查清，根据《市场监管总局办公厅关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见》（市监稽发〔2021〕70号）规定， 已售出、已赠与等全部成品，计入成品货值金额；成品按照销售价格计算货值金额。故查证属实的销售金额197909元、积分免费兑换418盒市场销售价格之和认定为你公司货值金额，即你公司未经许可从事食品经营货值金额具体数为197909元+418盒*299元/盒=322891元。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定。即你公司未经许可从事食品经营违法所得为销售金额197909元。

　　另你公司从成立至案发，从生产者湖南茗绘生物科技发展有限公司购进上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉以299元/盒、699元/3盒、899元/3盒价格通过微信公众号“妙锦囊送健康”网络销售963盒，销售收入267120元（明细见下表），同时积分免费兑换474盒（以1元/分赠送购买者积分，购买者累计300分后，可按300分/盒标准免费兑换）。并于2019年11月以2元/粒从生产者湖南茗绘生物科技发展有限公司购进10000粒予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉(试用装)用于无偿给消费者试用。

　　因你公司不能提供进货票据、进货查验记录，上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉购进数量无法查清，参照《市场监管总局办公厅关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见》（市监稽发〔2021〕70号）规定，已售出、已赠与等全部成品，计入成品货值金额；成品按照销售价格计算货值金额。故查证属实的销售收入267120元、积分免费兑换474盒市场销售价格、常德市公安局扣押的1882盒市场销售价格、10000粒试用装购进价格之和认定为货值金额，货值金额具体数为销售收入267120元+474盒*299元/盒+1882盒*299元/盒+10000粒*2元/粒=991564元。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条“违法所得是指实施违法行为所取得的款项”规定。违法所得为销售金额267120元。

湖南妙锦囊生物科技有限公司予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉销售金额及相关数据一览表

　　另查实，2021年7月8日、2021年12月20日，武陵区人民法院，常德市中级人民法院分别作出（2021）湘0702刑初134号刑事判决、（2021）湘07刑终294号刑事裁定。上述判决、裁定均认定湖南茗绘生物科技发展有限公司生产的涉案予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉添加有药物成份“他达拉非”，且湖南茗绘生物科技发展有限公司法定代表人陈光耀等责任人也因此被追究刑事责任。

　　从常德市公安局查获的予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉散页广告单可以认定，你公司查验了湖南茗绘生物科技发展有限公司营业执照、食品生产许可证及检验检测报告、公安机关认定你公司经营上述添加药品的予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉主观上并不明知。但你公司不能提供上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉进货查验记录，未完全履行进货查验的义务，故对你公司涉嫌经营添加药品的食品的行为应予处罚。

　　鉴于你公司主观不明知且已履行部分进货查验义务，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五条、第六条、第二十八条、《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第(六)项及《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量基准（试行）》“二百九十二（二）裁量基准 1．符合本章《适用说明》减轻处罚规定的：”之规定。拟对你公司经营添加药品的食品行为作如下处理：

　　1.责令改正上述违法行为；

　　2.没收违法所得267120元；

　　3.处以货值金额1倍的罚款即罚款991564元，（罚没款合计1258684元）

　　你公司涉嫌未按规定建立进货查验记录制度的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第(三)项的规定，拟责令改正上述违法行为，并给予警告的行政处罚。

　　上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉属预包装食品。你公司未经许可经营上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉，案发期间虽然涉嫌违反了《中华人民共和国食品安全法》（2018年修订版）第三十五条第一款“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可”的规定。但鉴于目前《中华人民共和国食品安全法》（2021年修订版）已对《中华人民共和国食品安全法》（2018年修订版）第三十五条进行修改，明确规定销售预包装食品不需要取得食品经营许可。故根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定”的规定。你公司未经许可经营上述予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉的行为未违反《中华人民共和国食品安全法》（2021年修订版）的规定，故本局对你公司未经许可从事食品经营行为不予处罚。

　　另常德市公安局扣押你公司予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉1882盒（规格2克［0.25克/粒×8粒］/盒）及一箱予锦囊淀粉囊装玛咖黄精粉（试用装）由常德市公安局依法处理。

　　综上所述，本局责令改正，对你公司存在上述违法行为，采取分别裁量、合并处罚的方式，拟给予以下行政处罚： 

　　1.警告；

　　2.没收违法所得267120元；

　　3.并处以货值金额1倍的罚款即罚款991564元。（罚没款合计1258684元）

　　依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条、第四十五条第一款、第六十四条第（一）项，以及《市场监督管理行政处罚听证办法》第七条第一款、《湖南省行政处罚听证程序规定》第七条的规定，你公司有权陈述、申辩，并可要求举行听证。

　　你公司自收到本告知书之日起五个工作日内，未行使陈述、申辩权，未要求举行听证，视为放弃上述权利。

　　联 系 人： 高贻平        联系电话：0736-7785362

　　联系地址： 常德市武陵区朗州路1889号。                  

附：法律链接

常德市市场监督管理局

2022年4月15日

法律链接

《中华人民共和国行政处罚法》

　　第五条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

　　设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

　　对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。

　　第六条 实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

　　第二十八条 行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

　　当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。

　　第三十七条　实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

　　第四十四条　行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。

　　第四十五条　当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

　　行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。

　　第六十四条　听证应当依照以下程序组织：

　　（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后五日内提出；

《中华人民共和国食品安全法》（2018年版）

　　第三十五条  国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。

　　《中华人民共和国食品安全法》（2021年版）

　　第三十五条　国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。

　　《中华人民共和国食品安全法》

　　第三十八条 生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。

　　第一百二十三条  违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：......（六）生产经营添加药品的食品。

　　第一百二十六条　违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：

　　（三）食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度；

《市场监督管理行政处罚听证办法》

　　第七条　当事人要求听证的，可以在告知书送达回证上签署意见，也可以自收到告知书之日起五个工作日内提出。当事人以口头形式提出的，办案人员应当将情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或者盖章。

　　当事人自告知书送达之日起五个工作日内，未要求听证的，视为放弃此权利。

　　当事人在规定期限内要求听证的，市场监督管理部门应当依照本办法的规定组织听证。

　　《湖南省行政处罚听证程序规定》

　　第七条行政机关作出下列重大行政处罚决定之前，应当书面告知当事人有要求举行听证的权利：

　　（一）责令停业整顿；

　　（二）吊销许可证或者执照；

　　（三）对公民处罚款在1000元以上（含1000元），对法人或者其他组织处罚款在2万元以上（含2万元）。海关、多事国税、国家安全、外汇管理等部门对本部门举行听证的罚款数额另有规定的，从其规定。

　　市场监管总局办公厅《关于食品安全行政处罚案件货值金额计算的意见》 （市监稽发〔2021〕70号）

　　1. 计算范围

　　食品安全行政处罚案件货值金额是当事人实施食品安全违法行为所涉及食品的市场价格总金额。

　　未取得许可从事食品生产经营的，货值金额计算范围包括原料、半成品和成品。取得许可从事食品生产经营，成品检验不合格或者不符合食品安全法律法规（以下简称不合格）的，货值金额包括成品、不合格的半成品和原料；半成品或者原料不合格的，货值金额包括不合格的半成品或者原料，以及成品。

　　已售出、已赠与、已抽样、已使用、已召回以及未售出、未赠出、未使用等全部成品，计入成品货值金额。未付款已到库的涉案产品应当计入货值金额。案件查处期间退货的产品的货值金额不得扣除。

　　2. 计算方式

　　成品按照销售价格计算货值金额；半成品按照原料购进价款计算货值金额；原料按照购进价款计算货值金额。

　　销售价格应当以销售单、合同、价签等明示的单价计算；没有标价的，依据相关证据材料进行认定或者按照同类产品的市场价格或者平均价格计算，也可以委托法定价格认定机构确定。

《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》

　　第十四条 有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：......（五）有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的；

《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》

　　第十四章　食品监督管理 湖南省食品监督管理行政处罚自由裁量权基准适用说明

　　二百九十二、依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款的行政处罚......（二）裁量基准：

　　1．符合本章《适用说明》减轻处罚规定的：

　　裁量基准：没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足 1 万元的，并处 0 到 10 万元罚款；货值金额 1 万元以上的，并处货值金额 0 到 15 倍罚款；